Argumentos:
La Corte determinó que no puede considerar si la prohibición de la donación de esperma o de óvulos estaría o no hoy justificada bajo la Convención, sino que la cuestión que debe decidir es si estas prohibiciones estaban justificadas en el momento en que fueron consideradas por la Corte Constitucional de Austria.
Los aplicantes argumentaron que la ley impugnada constituye una interferencia directa con sus derechos protegidos en el artículo 8, pues en la ausencia de una ley como esta, el tratamiento médico que ellos necesitan para concebir estaría disponible para ellos.
La Corte reiteró que aunque el objeto del artículo 8 es esencialmente el de proteger al individuo frente a la interferencia arbitraria de la autoridad pública, no obliga solamente al Estado a abstenerse de interferir. Además de esta obligación primaria negativa, deben haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y familiar. Estas obligaciones pueden involucrar la adopción de medidas diseñadas para asegurar el respeto de la vida privada y familiar aún en la esfera de las relaciones de los mismos individuos. Los límites entre las obligaciones negativas y positivas del Estado bajo el artículo 8 no permiten una definición precisa. Los principios aplicables son, sin embargo, similares. En particular en ambas instancias se debe prestar atención al balance justo entre los intereses en pugna.
La Gran Sala aborda el caso como una cuestión de interferencia del Estado con los derechos de los aplicantes de hacer uso de técnicas de reproducción asistida como resultado de la prohibición que se desprende de la Ley de Procreación Artificial de Austria.
La Corte realiza en seguida un ejercicio de ponderación entre la medida y el fin. La Corte considera que la protección de la moral y la salud, así como la protección de las libertades y derechos de otros, como el fin de la prohibición es legítimo. Enseguida, la Corte se refiere al margen de apreciación de los Estados miembros de la Convención para justificar la necesidad de la medida, y es precisamente este el argumento que la lleva a concluir que:
“Donde no hay un consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa, particularmente en aquéllos casos sobre cuestiones muy sensibles en ámbitos morales o éticos…las autoridades del Estado, por su contacto directo y contínuo con las fuerzas vitales de sus países, están, en principio, en mejores condiciones que un juez internacional de dar una opinión, no sólo sobre el contenido exacto de los requerimientos morales de su país, sino también sobre la necesidad de una restricción que tenga como fin darles cumplimiento. Usualmente habrá un margen de apreciación más amplio si se requiere que el Estado realice un balance entre intereses privados y públicos o derechos de la Convención.”
La Corte reconoce que existe un rápido desarrollo en la regulación de las técnicas de reproducción asistida y que existe una tendencia en la legislación de los Estados miembros hacia la posibilidad de donar óvulos y esperma para su uso en fertilización in-vitro. Sin embargo, explica, “ese consenso no está basado en los principios estables y antigüos establecidos en la ley de los Estados miembros sino que refleja un estadio de desarrollo dentro de un ámbito particularmente dinámico de la ley y no limita decisivamente el margen de apreciación de los Estados.” Y concluye que “debido a que el tratamiento de fertilización in-vitro plantea cuestiones morales y éticas sensibles frente a los dinámicos cambios médicos y científicos, y debido a que las cuestiones planteadas por este caso tocan áreas donde no existe todavía un piso común entre los Estados miembros, la Corte considera que se debe conceder un margen de apreciación amplio al Estado.
El margen se extiende hacia ambas direcciones, su decisión de intervenir en el área y, al intervenir, detallar las reglas que establece para alcanzar un balance entre los intereses públicos y privados que compiten.” Sin embargo, advierte la Corte, “ello no implica que las soluciones alcanzadas por la legislatura estén fuera del escrutinio de la Corte.”
La Corte concluyó que no existe consenso suficiente entre los Estados miembros para concluir que la donación de óvulos y esperma para los procesos in-vitro deba estar permitida y que en ambos casos la intervención es conforme con la Convención. Sin embargo, llamó la atención del legislador de Austria para que revise su legislación acorde con los avences científicos y sociales en esta materia.
La misma Corte reconoce que la prohibición de la donación de gametos para fertilización in-vitro no es una razón para obedecer la norma.

Las mujeres que puedan hacerlo, viajarán a otros países para realizar procesos de reproducción asistida con óvulos donados. La filiación de los hijos nacidos de estos procesos será determinada de acuerdo con las reglas civiles de Austria, que presumen dar certeza a las relaciones. Pero en los hechos, habrá niños con dos madres o dos padres sin reglas y sin certeza, pero jueces y legisladores con las conciencias tranquilas porque cuidaron la moral y las buenas costumbres, protegieron a La Familia y garantizaron el interés superior del niño.
¿Qué no sería más fácil revisar las normas civiles y ajustarlas a los avances científicos, en lugar de ajustar o limitar los avances a las normas existentes?
En Schneider y en Anayo (arriba mencionados), la Corte cuestiona la presunción de paternidad dentro del matrimonio y protege la vida familiar de los padres biológicos de dos niños nacidos dentro del matrimonio de su madre con otro hombre, pero cuando se trata de la presunción de maternidad, la Corte se basa en estereotipos de género. Puede haber dos padres, ello no causa perjuicios a los niños, pero no dos madres, eso afecta su sano desarrollo.
En la decisión no se menciona, pero es muy probable que los jueces se hayan basado en la idea del instinto materno y en el juicio salomónico “ambas querrán ser la madre del niño”, “¿cómo vamos a dividir la maternidad natural en dos?” Lo que sí dicen es que “las mujeres serán explotadas para donar óvulos” (y los hombres ¿No? –Es mucho más fácil donar esperma que óvulos), “los niños tendrán problemas para desarrollar su personalidad y su identidad si saben que tienen dos madres” (¿y los niños adoptados y huérfanos?), “no será posible determinar quién es la madre, si la genética o la biológica” (¿y qué tal si establecemos una regla?) “La sociedad no está lista para estos cambios, niños con dos mamás, imposible” (¿y los niños criados por dos padres y la mamá biológica, criados por sus abuelos, tíos, hermanos, madrastras, padrastros, en fin?)
Este tipo de decisiones que temen cambiar el status quo jurídico tienen como efecto negarle derechos a los niños –y a liberar de sus obligaciones a sus padres-. Y negarle a muchas parejas la posibilidad de tener hijos.
Hoy, los hijos pueden tener de hecho más de un padre y más de una madre, ¿Qué es ser padre/madre? ¿El que “crea” al hijo o el que lo “cría”? Pienso que pueden ser los dos, o los tres o los que sean. Por ello creo que es indispensable que se revise el derecho civil, resulta ridículo aferrarnos a reglas desarrolladas en la antigüa Roma, es necesario regular los derechos a la familia de las personas involucradas, que se les dé certeza y sobre todo, que se respete el rol familiar que cada uno realiza sin acudir a estereotipos de género.
Estoy segura de que los niños sabrían mejor acomodar sus relaciones y sus cariños con sus papás y sus mamás que los prejuiciosos adultos y su miedo al cambio.

De acuerdo con un estudio realizado en 2007, las técnicas de reproducción asistida son reguladas, fudamentalmente por la vía de legislación secundaria en Austria, Azerbaiyán, Bulgaria, Croacia, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, los Países Bajos, Noruega, la Federación de Rusia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania y el Reino Unido. En Bélgica, la República Checa, Irlanda, Malta, Lituania, Polonia, Serbia y Eslovaquia los tratamientos son regulados por las prácticas clínicas, guías profesionales, decretos administrativos o reales o por principios constitucionales generales. Mientras que en Chipre, Luxemburgo, Polonia, Portugal y Rumania, hasta 2007 no existía regulación y la donación tanto de espermacomode óvulos era utilizada en la práctica.
Según el estudio, existen siete técnicas de procreación asistida: inseminación artificial en una pareja, in vitro en una pareja, inseminación artificial con donante de esperma, donación de óvulos y donación de esperma, donación de embriones, inyección intracitoplasmática de espermatozoides (un procedimiento in vitro en donde un sólo espermatozoide es inyectado directamente en el óvulo).
Ni Italia, ni Lituania ni Turquía permiten las técnicas heterólogas, es decir, están prohibídas tanto la donación de esperma,comode óvulos.
Los países que permiten la donación de esperma no distinguen en sus regulaciones entre inseminación artificial y fertilización in vitro.  La donación de óvulos está prohibida en Croacia, Alemania, Noruega y Suiza, además de los tres países ya mencionados.

En un análisis comparado entre el estudio del Consejo de Europa de 1998 y una encuesta realizada por la Federación Internacional de Sociedades de Fertilidad de 2007 se muestra la rápida evolución de las normas jurídicas en el área de reproducción asistida. En Dinamarca, Francia y Suecia estaba prohibida la donación de esperma y óvulos, ahora está permitida desde la entrada en vigor de nuevas regulaciones en 2006, 2004 y 2006, respectivamente. En Noruega la donación de esperma para la fertilización in vitro está permitida desde 2003, pero no la donación de óvulos. Desde 2007 las técnicas de reproducción asistida están reguladas por ley en Finlandia, se permite la donación de óvulos y esperma.

En México, existe un proyecto de Ley sobre reproducción asistida en el Senado de la República y en la Asamblea del Distrito Federal existe un proyecto de ley sobre maternidad subrogada.
El Código Familiar de San Luis Potosí dedica un capítulo específico denominado “De la Filiación Resultante de la Fecundación Humana Asistida”. Articulo 244.- “La filiación de las hijas o hijos nacidos fuera del matrimonio, con relación a la madre, resulta del solo hecho del nacimiento. Respecto del padre, solo se establece por el reconocimiento voluntario o por una resolución judicial que declare la paternidad. También se consideran hijas o hijos del matrimonio los concebidos mediante prácticas de reproducción humana asistida, realizadas con el consentimiento del marido, quien para tal efecto debera otorgarlo por escrito, con las formalidades de ley.”

El Código Civil del D.F. reconoce ya la mater/paternidad por las vías de la reproducción asistida: Artículo 293.-“El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no generaparentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.”